El Anteproyecto de Reglamento de Ley de Consulta presentado por el Viceministerio de Cultura a la Comisión Multisectorial que habrá de acordar el Proyecto intenta sustraer la capacidad de decisión que corresponde a la parte indígena mediante dos vías, la de permitir acuerdos directos de las comunidades con las empresas y la de dejar en manos de éstas los estudios de impacto ambiental incluyendo además en los mismos el que afecta a indígenas. Esto segundo se presenta como algo a lo que obliga la Ley General de Ambiente de 2005, pues es la norma que confía a las empresas la realización de los estudios de impacto ambiental de sus propios proyectos. Frente a ello está poniéndose en cuestión la constitucionalidad de esta ley por la dejación que supone de funciones constitucionales del Estado como lo sea la de defensa del derecho al medio ambiente. Hay más razones para cuestionarla. Las hay que interesan al derecho indígena a la consulta pues, en su momento, la Ley del Ambiente no se atuvo al Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes que ya estaba vigente en el Perú y, en el día de hoy, acaba de resultar parcialmente derogada por la Ley de Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.
 
Juan Carlos Ruiz Molleda, experto jurista del Instituto de Defensa Legal, hace públicas unas Razones para declarar inconstitucional la forma de aprobación de los EIA en el Perú (EIA = Estudios de Impacto Ambiental. Son buenas razones. Hacen ver ante todo hasta qué punto la confianza del Estado peruano en la fiabilidad de las empresas sobre los impactos de sus proyectos no se compadece bien con pronunciamientos netos de la Constitución: “Toda persona tiene derecho (…) a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”; “El Estado determina la política nacional del ambiente (…)” (arts. 2.22 y 67). Incluso en la medida limitada en la que el Estado peruano asume su función, lo hace de forma que mal garantiza el derecho ciudadano al ambiente equilibrado. Por ejemplo, en el campo de la minería, es el Ministerio de Energía y Minas, no un organismo que pudiera actuar de forma más imparcial, el competente para aprobar los EIA realizados por las empresas a su vez igualmente interesadas. Se alegan más razones, entre las que figura una que debe interesarnos particularmente pues apunta a derechos indígenas: “La Corte Interamericana de Derechos Humanos exige en su jurisprudencia vinculante, como condición para la realización de actividades extractivas en territorios indígenas, que los EIA se realicen por entes realmente independientes”, siguiendo cita de esta jurisprudencia. ¿Eso es todo? ¿Sólo es asunto de territoriosindígenas? ¿No lo es de pueblos indígenas? ¿Tampoco lo es de derechos de los pueblos indígenas? Sobre esto no dicen nada dichas Razones para declarar inconstitucional la forma de aprobación de los EIA en el Perú.
 
Se están así postulando razones por las que se debiera declarar dicha inconstitucionalidad, competencia que recae en el Tribunal Constitucional y que habría de quedar por tanto pendiente de su pronunciamiento. Si se mirasen los derechos y no sólo los territorios indígenas, habría una razón de mayor peso. La Ley del Ambiente ignoró la vigencia del Convenio sobre Pueblos Indígenas que no sólo estaba ya vigente en el Perú, sino que además reviste un valor de norma constitucional según lo reconoce la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En la medida en la que la Ley de Ambiente conculca el derecho indígena a la consulta registrado por el Convenio, resulta inconstitucional. La jurisprudencia interamericana abunda, pero no sólo porque requiera garantía de independencia en la elaboración y aprobación de los EIA, sino también y sobre todo por la razón de que exige la práctica de la consulta, de una consulta libre, previa e informada, como garantía de los derechos de los pueblos indígenas. En todo caso, la inconstitucionalidad, para ser efectiva, tendría que ser apreciada por el Tribunal Constitucional, un tribunal que no merece mucha confianza al efecto. Al mismo tiempo que viene reconociendo el valor constitucional del Convenio, viene también recurriendo a todo tipo de argumentos, algunos realmente peregrinos, para no hacerlo efectivo en lo que toca a la nulidad consiguientemente radical de aquellas partes de medidas legislativas o administrativas que afecten directamente a pueblos indígenas sin la debida consulta, medidas como, sin ir más lejos, los EIA de actividades empresariales cuyo impacto alcance a territorios o recursos indígenas.
 
Hay más razones para la impugnación de la Ley del Ambiente y una todavía que puede resultar especialmente interesante porque es de política y justicia ordinarias, no habiendo de quedar pendiente del pronunciamiento de una corte actualmente tan poco fiable como el Tribunal Constitucional. Las Razonesdichas se hacen públicas tras la aprobación de la Ley de Consulta, no tomándola en cuenta. Aunque la Ley del Ambiente fuera constitucional o mientras que la Ley del Ambiente no sea declarada inconstitucional, la misma ya ha sido afectada por leyes posteriores, leyes que, por posteriores, prevalecen. La Ley de Consulta ha derogado el procedimiento de elaboración de EIA por empresas y de aprobación de los mismos por instancias políticas interesadas en la medida en que todo esto conculca el derecho a la consulta reconocido por la misma en cumplimiento del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo. El efecto es inmediato. No hace falta esperar a reglamento del Ejecutivo ni a pronunciamiento del Constitucional para que el efecto se produzca. Y no hace falta que una ley especifique su efecto derogatorio para que se alcance de inmediato el efecto de derogación de cuanta legislación del mismo rango contradiga claramente la nueva disposición. Cabe incluso argumentarse que la Ley de Consulta es de rango superior al de la Ley del Ambiente pues se vincula directa y reconocidamente al cumplimiento de un tratado multilateral de valor constitucional, pero basta con que se le considere ley ordinaria para que el efecto derogatorio se produzca.
 
Unas preguntas me rondan. ¿Cómo es que cunde en el Perú esa extrema timidez y ese extremado descuido en hacer valer antes el Convenio y ahora la Ley de Consulta, o naturalmente ambos, incluso entre quienes representan posiciones de defensa de derechos? ¿Y por qué esa consideración además inmerecida hacia la jurisprudencia constitucional para cuestiones a las que puede y debe darse respuesta sin la necesidad ni la espera de su mediación? Mas prosigamos con el caso Ley del Ambiente versus la Ley de Consulta.
 
Iván Lanegra, flamante Viceministro de Interculturalidad, la dependencia que ha preparado el Anteproyecto de Reglamento de la Ley de Consulta, acaba de hacer público, como experto en derecho ambiental, un artículo de celebración del quinto aniversario de la Ley del Ambiente. Asegura en el mismo que “el proceso que condujo a la preparación del proyecto (…) fue bastante largo y participativo, incluyendo a los principales actores de la gestión ambiental (empresarios, ONG, universidades, congresistas, ministerios, etc.)”. Como puede verse, para el Viceministro responsable del ramo, pues la Ley de Consulta declara su Viceministerio “órgano técnico especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo”, para Iván Lanegra, los primeros agentes de la gestión ambiental son los empresarios. Pese a la Constitución, relega a todo el sector público, incluso al Legislativo, colocándolo por entero, o no tanto pues se olvida de la justicia, tras organizaciones no gubernamentales y universidades. Los pueblos indígenas no merecen en su celebración figurar ni como “etc.”, pues no comparecen en lugar alguno de su artículo. Un proceso en el que debió haber y no hubo consulta indígena conforme al Convenio sobre Pueblos Indígenas le parece al actual Viceministro de Interculturalidad “participativo”.
 
Cuando Iván Lanegra escribió dicho artículo ignorando no ya los derechos de los pueblos indígenas, sino hasta la existencia de los mismos, se desempeñaba como Adjunto para el Medio Ambiente, Servicios Públicos y Pueblos Indígenas de la Defensoría del Pueblo. ¿Cómo podía desempeñar esta función pública si es de posición que no aprecia ni al sector público ni a los pueblos indígenas ni tan siquiera, si apuramos, por su confianza en empresas que le afectan seriamente, al medio ambiente? Si es capaz de ignorar la existencia misma de estos pueblos tratando de cuestiones que les alcanzan de lleno, ¿cómo puede sentirse en condiciones de responsabilizarse de su nuevo cargo, el de Viceministerio de Interculturalidad? El artículo de Lanegra está escrito antes de la aprobación de la Ley de Consulta, por lo que no puede achacársele que la ignore. Pero ignora la que ya había aprobado el Congreso y vetado el Presidente de la República anterior, que es prácticamente la actual, y sobre todo ignora el Convenio sobre los Pueblos Indígenas en su celebración de la Ley del Ambiente. El Anteproyecto de Reglamento de la Ley de Consulta al que ha dado como Viceministro curso no sólo ignora su efecto derogatorio, sino que, en una operación normativa aberrante, intenta hacer valer la norma anterior, la Ley del Ambiente, con las competencias estatales que traslada a manos empresariales, frente a la norma posterior de rango, como mínimo, igual, la Ley de Consulta.
 
Hablándose de aberración, en sentido no moral ni alguno otro subjetivo por supuesto, sino de corrupción objetiva del ordenamiento, el Anteproyecto de Reglamento de la Ley de Consulta intenta además sortearla con una ocurrencia que tal parecería personal del actual Viceministro de Interculturalidad, por como la presentara en público, pero que constituye una carga en profundidad de los intereses empresariales contra los derechos indígenas. Se trata de admitir que estas partes, la empresarial y la indígena, puedan llegan a acuerdos directos sobre acceso a recursos como práctica de derecho civil o privado ante la que el Estado no tendría obligación alguna de consulta previa ni de garantizar por tanto información y libertad. El choque con el Convenio sobre los Pueblos Indígenas es de tal calibre que no hay argumento que le salve ni maquille la cara. Para el derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas que obliga al Perú, Convenio inclusive, la consulta constituye un derecho para indígenas y una obligación para el Estado. No hay otra de buena fe dentro del derecho vigente en el Perú, que no es tan sólo el de las leyes y los reglamentos peruanos.
 
Lo peor del descuido de las Razones y, sin término de comparación, de la mala fe del Anteproyecto es que crean las condiciones más adversas para unos procesos de diálogo y acuerdo, y las más halagüeñas para la imposición de intereses empresariales y poderes estatales contra derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas.
 
Bartolomé Clavero es Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla