Ante la notoria negligencia prácticamente, a efectos tangibles, del resto del Estado, la Corte Constitucional de Colombia ha emprendido una empeñada labor de defensa de los pueblos indígenas ante la masiva vulneración de derechos humanos que está poniendo a decenas de ellos en riesgo de extinción cultural e incluso física. Son las propias organizaciones indígenas quienes están impulsando en dicha dirección a la Corte. La misma se muestra sensible y dispuesta, bien que dentro de unas coordenadas que no le permiten apreciar y garantizar los derechos de los pueblos para una situación que no sea la de riesgo extremo. Y la Corte no extrae todas las consecuencias de sus propias evidencias. En especial elude el derecho penal internacional hoy sustancialmente contenido en el Estatuto de la Corte Penal Internacional que Colombia tiene ratificado.
 
El compromiso de la Corte Constitucional con los pueblos indígenas en situación de emergencia procede de una sentencia que ni siquiera los consideraba como tales, sino como minorías étnicas, la sentencia de tutela 025 del año 2004 que se ocupaba de “la vulneración múltiple, masiva y continua de derechos fundamentales” por efecto de desplazamientos forzados de la población a causa del conflicto interno armado. La Corte declara la situación como constitutiva de un “estado de cosas inconstitucional” caracterizado por requerir la urgente intervención del Estado incluso excepcionando, en defensa de derechos, la constitucionalidad misma. La sentencia establece un plazo de seis meses para que el Gobierno haga revertir la situación, pero la misma Corte ha de proceder desde entonces y hasta hoy a la emisión de una serie nutrida de autos de seguimiento y ejecución que van descendiendo al diseño de políticas públicas en defensa de derechos sin acabar de conseguir que el resto de las instituciones las hagan eficientemente suyas. Esta actividad no en todo estrictamente jurisdiccional de la Corte Constitucional ante todo es testimonio de la inoperancia del Estado y en particular del Congreso y del Gobierno en la cobertura y satisfacción de obligaciones constitucionales e internacionales para con los derechos.
 
Para los pueblos indígenas, el auto principal es el 004 del año 2009, el cual ya se ocupa de pueblos indígenas, del “riesgo de exterminio de pueblos indígenas por desplazamiento o muerte natural o violenta de sus integrantes”, exterminio “sea desde el punto de vista cultural en razón al desplazamiento y dispersión de sus miembros como desde el punto de vista físico debido a la muerte natural o violenta de sus integrantes”. La expresión que la Corte elude ahora es la de genocidio, aunque a esto indudablemente, por sus descripciones, se está refiriendo. La información más solvente la recibe de la propia parte indígena, especialmente de la ONIC, la Organización Nacional Indígena de Colombia. Con esto, el auto puede reconocer la situación mejor que la sentencia. Identifica “un complejo patrón bélico que, al haberse introducido por la fuerza de las armas dentro de los territorios ancestrales de algunos de los pueblos indígenas que habitan el país, se ha transformado en un peligro cierto e inminente para su existencia misma, para sus procesos individuales de consolidación étnica y cultural, y para el goce efectivo de los derechos fundamentales individuales y colectivos de sus miembros”. He ahí todo un complejo designio que en definitiva resulta genocida, aunque la calificación no se aplique.
 
La Corte vuelve a poner, en vano de nuevo, un plazo de seis meses para que el Gobierno, en colaboración con las Autoridades indígenas, elabore y ponga en práctica un Plan de Garantía de Derechos de los Pueblos Indígenas Afectados por el Desplazamiento y, para cada uno de estos pueblos singularmente, un Plan de Salvaguardia Étnica. El auto describe de forma muy vívida la serie de factores que están situando a pueblos enteros en situación de riesgo de su propia existencia cultural o física (actividad armada en tierras indígenas, ocupación de lugares y dependencias comunitarias, instalación de bases militares, minado del terreno, reclutamientos inclusive de menores, utilización de comunidades como escudos humanos, asesinatos selectivos, detenciones arbitrarias, amenazas y persecuciones, confinamientos y desabastecimientos, aislamiento de mercados, fumigaciones indiscriminadas, restricción de movimientos, atropello de autoridades indígenas, prostitución forzada, robos masivos, despojo territorial, éxodos incluso transfronterizos, invasión de monocultivos y de otras empresas ajenas, etc.).
 
El auto identifica el estado de riesgo y describe la situación de emergencia de treinta y cuatro pueblos en Colombia: Wiwa, Kankuamo, Arhuaco, Kogui, Wayúu, Embera-Katío, Embera-Dobidá, Embera-Chamí, Wounaan, Awá, Nasa, Pijao, Koreguaje, Kofán, Siona, Betoy, Sicuani, Nukak-Makú, Guayabero, U’wa, Chimila, Yukpa, Kuna, Eperara-Siapidaara, Guambiano, Zenú, Yanacona, Kokonuko, Totoró, Huitoto, Inga, Kamentzá, Kichwa, Kuiva. La Corte no excluye que haya más pueblos en semejante situación. El auto da ejemplo con su consideración singularizada de cada caso a los efectos de requerir lo que llama enfoque diferencial no sólo para indígenas, sino también para los pueblos indígenas uno por uno. Lo da menos al no fundamentar tal enfoque en la condición de cada pueblo como sujeto de derechos. La Corte ignora la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Y ha evitado enfrentarse con la evidente inconstitucionalidad radical de la Ley por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada, de 1890, pero en buena parte aún vigente rigiendo de hecho el sistema de resguardos o reservas indígenas más que la Constitución misma.
 
La cuestión de la tierra se considera por la sentencia clave, subrayando que el régimen existente de reconocimiento de resguardos no asegura el mantenimiento de un derecho frente a dicha concurrencia de factores: “La titulación formal de tierras y la constitución de resguardos en la práctica no garantizan la posesión material por las comunidades; de hecho sus territorios, sean o no parte de resguardos, son apropiados por grupos armados ilegales, delincuentes/narcotraficantes, colonos, y agentes movidos por intereses económicos”. No se hace en cambio notar que tal régimen, con todas sus efectivas limitaciones, no procede realmente de la Constitución, sino de dicha ley paladinamente colonialista, por no decir racista, laLey por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada. La Corte no sustrae la evidencia de que el Ejército anda de por medio incurriendo en acciones lesivas para las comunidades, pero enseguida enfatiza por vía de presunción, sin requerir indagación, que en su caso se trata de responsabilidades de carácter personal y no institucional. Sólo más tarde, en la sentencia de tutela 769 del mismo año 2009, ordena la Corte “al Ministro de Defensa Nacional que analice objetivamente y subsane las razones” de la desconfianza indígena, no más. De responsabilidades no hay cuestión.
 
En el asunto de la tierra reincide otra resolución del mismo año 2009, el auto 008 sobre derechos que deben especialmente garantizarse, en el que la Corte requiere medidas de garantía del derecho de restitución sobre la base del título preexistente, lo cual, dada la insuficiencia del régimen de los resguardos, se queda bastante corta a los efectos de asegurar la recuperación de los territorios indígenas. Otro auto, el 005 del mismo año, ha sumado resueltamente a las comunidades afrodescendientes en el proceso de seguimiento de la ejecución de la sentencia 025 de 2004. Otros, desde el auto 092 del 2008, se han centrado en las mujeres con enfoque diferencial para las indígenas. Respecto al punto clave de los territorios indígenas, precisamente para esto, falla el llamado enfoque diferencial o, dicho mejor, el enfoque de los derechos de los pueblos indígenas en cuanto tales. Éstos no constituyen definitivamente el fundamento constante de las posiciones de la Corte Constitucional al respecto.
 
La Corte Constitucional parece consciente de lo que afrontaría si se tomara en serio el derecho específico de los pueblos indígenas a la recuperación de territorios con el derecho de reparación necesariamente aparejado. Los hay que han sido invadidos por munocultivos, como el de la palma africana para agrocombustibles, de un impacto destructivo de la biodiversidad precedente. Otros han sido ocupados o están en trance de serlo por empresas extractivas, como las de hidrocarburos o las forestales con su efecto igualmente depredatorio, o por proyectos turísticos que sólo quieren a los indígenas como gentes sin tierras abocadas a ser mano de obra barata. A la hora de la verdad, la Corte se inclina por la compensación con nuevos asentamientos a cargo del Gobierno dejándole así a éste abierto el paso para la legalización de dichas evicciones ilegales donde las haya. Suele decírseles tramposamente ocupaciones legales por contraste interesado con el narcocultivo. En definitiva, con todo el compromiso de la Corte Constitucional a favor de los pueblos indígenas, hay soterrado un hilo conductor de connivencia, no necesariamente deliberada, con planes empresariales y gubernamentales.
 
Entre unos y otros, se está consiguiendo degradar el título indígena hasta el punto de plantearse ahora, en 2010, la revisión de “los resguardos de origen colonial“, todos ellos, por vía de simple decreto. De nada vale por lo visto que la Constitución los garantice contemplando su superación por entidades territoriales más consistentes que naturalmente se desvinculasen del nexo colonial. No es ésta la previsión del decreto, sino exactamente la contraria, la de reducción superior de los resguardos. Al mismo tiempo, una disposición de rango todavía inferior, ya tan ínfimo como el de una mera directiva, viene a facilitar que las empresas sorteen el requisito de consulta a los pueblos indígenas para el acceso a los recursos de sus territorios. Son las últimas disposiciones, no las únicas en la dirección de degradar el derecho indígena. De parte gubernamental hay toda una acción concertada para el desalojo o la invasión de las tierras indígenas intentando aprovechar a fondo la situación generada por el conflicto armado. Es lo que puede explicar que las fuerzas militares más poderosas de Latinoamérica, con el respaldo ahora cercano de bases estadounidenses,  no venzan por medios legítimos a una guerrilla sin especial apoyo popular ni respeto alguno por derechos. No parece que lo intenten en serio.
 
Dentro de este contexto, toda la labor de la Corte Constitucional no hay duda de que resulta de utilidad para la defensa de personas, comunidades y pueblos indígenas en una situación como la de Colombia, pero conviene reparar también en sus límites y condicionamientos. La jurisprudencia constitucional ya había perfilado un escenario de autonomía de las comunidades indígenas bajo un principio incluso de maximización, pero esto en el contexto de tracto colonial, pues no constitucional, del régimen de los resguardos (sentencia de tutela 523 de 1997). La Constitución los acoge, pero con la perspectiva de su reconstitución en la forma de las entidades territoriales dichas,  unas entidades no subordinadas a otras administraciones del mismo carácter territorial, como hoy lo están incluso a la municipal, y con capacidad consiguiente a un autogobierno que, en las circunstancias del conflicto armado interno, podría incluso haber alcanzado a una autodefensa eficaz. Son posibilidades constitucionales que la Corte Constitucional ha preferido eludir, como si los pueblos indígenas estuvieran destinados a estar supeditados a todas las administraciones no indígenas. En el escenario de los resguardos y con el mantenimiento del conflicto armado, el destino está a la vista. La Corte Constitucional, aun habiendo llegado al lenguaje de los derechos de los pueblos indígenas, entiende que la población indígena, como también todavía identifica, ha de ser objeto de protección más que sujeto autónomo de libertades individuales y colectivas, colectivas e individuales.
 
Los casos constitucionales sobre derecho indígena reflejan ese entendimiento. Normalmente se plantean en enfrentamiento con la comunidad por individuos indígenas que recurren al derecho no indígena. La autoridad indígena deja de ser entonces juez para constituirse en parte, resultándolo a todos los efectos. La Corte Constitucional es monocultural sin conocimiento así propio del derecho indígena. Necesita entonces asesoría. Es la hora del peritaje antropológico, un peritaje que prestan igualmente no indígenas, como si las autoridades indígenas no tuvieran conocimiento propio ni voz propia. La jurisdicción constitucional opera mediante la ventriloquía de quienes hablan en nombre de indígenas como si éstos no fueran gente humana y viva. En todo caso, parece evidente que los jueces constitucionales no consideran a los jueces indígenas como sus congéneres. Si el escenario de los resguardos de raíz colonial se hubiera superado tal y como la Constitución prevé, hubiera sido desde luego más difícil mantener esas prácticas de fondo radicalmente lesivo de la autonomía indígena. Por esta vía también se debilita a las comunidades y los pueblos. La Corte Constitucional no es ajena a este efecto.
 
El joven jurista Paulo Bacca en un trabajo incisivo ha llamado la atención sobre un momento de la Corte Constitucional que pone en evidencia su posición cultural de fondo. Se trata de la sentencia de tutela 1127 del año 2001, de cuando ya se había adoptado el principio de maximización de la autonomía indígena. Se refiere a un caso de reclamación de una madre frente a la intervención de la comunidad en la educación de su hijo. Importa menos ahora la resolución que la motivación. Se reconoce por supuesto el derecho colectivoindígena, pero entendiéndose que hay sentimientos de alcance universal, como el de la maternidad, y derechos en posición no menos netamente supracomunitaria que serían en exclusiva los de índole individual. Con esto, los derechos individuales y los derechos comunitarios no cabe que se complementen y articulen conforme a la visión y la experiencia indígenas, sino que irremisiblemente se contraponen, planteándose entonces la necesidad de una jerarquía con supeditación ineluctable de la comunidad. La Corte entiende que otra cosa supondría aceptar un colectivismo radicalmente atentatorio contra las libertades constitucionales. ¿No se abunda con todo esto en la discapacitación de la comunidad también frente a agresiones como la del conflicto armado? Nadie parece que sea inocente entre las instituciones constitucionales de Colombia.
 
Aun con todos los prejuicios que se comparten, hay diferencias y de lo más relevantes por supuesto, particularmente entre la Corte Constitucional de una parte y, de otra, el Congreso y el Gobierno, los cuales prefieren procedimientos alternativos al constitucional. Desde hace algo más de una década se viene desarrollando el finalmente llamado Sistema de Alerta Temprana ante situaciones como las que contemplan las resoluciones referidas de la Corte Constitucional. Hoy, en sustancia, las oficinas territoriales de la Defensoría del Pueblo emiten Informes de Riesgo cuyo destino final se ubica en una comisión radicada en el Ministerio del Interior y Justicia, el Comité Interinstitucional de Alertas Tempranas, que ha de sopesarlos y, en su caso, elevarlos a alarma pública para la prevención de asesinatos selectivos, desplazamientos comunitarios y demás. En la base el trabajo se hace tanto como se deshace en la cúspide. El archivo usual de los Informes de Riesgo es la papelera del Ministerio. Las alertas tempranas al final no se emiten ni tardías. No es raro el caso de que la advertencia se confirme sin noticia pública de la alarma. He ahí el resultado de una verdadera aberración constitucional como la de ese determinado sometimiento de la Defensoría del Pueblo a un Ministerio del Gobierno. También es una dependencia del mismo Ministerio, el del Interior y Justicia, la que ejerce el poder de reconocimiento de resguardos y además bastante arbitrariamente. Es todo un contexto por el que la labor de la Corte Constitucional cobra todavía a efectos prácticos mayor relevancia. Y en el que la sospecha de responsabilidades políticas se incrementa.
 
A efectos de prevención por parte de la Corte Constitucional, el problema no es el de que se eludan palabras, como la de genocidio cuando se están contemplando precisamente sus supuestos, sino el de que con ello lo que realmente se elude es el derecho, el derecho penal internacional sobre todo. Así se contribuye a la impunidad de crímenes de lesa humanidad como lo son, según el Estatuto de la Corte Penal Internacional, el exterminio y la deportación o traslado forzoso. Quedan impunes en cuanto tales. Ante la inhibición de la jurisdicción interna, de toda ella, la vía de acceso a la Corte Penal Internacional se encuentra abierta. Mas según todos los visos, no hay disponibilidad del Gobierno colombiano para colaborar con la Fiscalía de la Corte Penal Internacional a fin de prevenir y sancionar los crímenes de lesa humanidad que están cometiéndose a ojos vista en Colombia. Tampoco la Corte Constitucional parece que esté dispuesta.
 
La prevaricación puede que esté a la orden del día. Consignemos además que el Código Penal de Colombia tipifica específicamente como delitos “el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley” y también la instigación al mismo efecto (en arts. 340 y 348). ¿Y si el concierto o la instigación para el genocidio como se perpetran es dentro de la ley? Sólo la Corte Penal Internacional puede dar respuesta.
 
La Corte Constitucional es quien ha descrito el delito de genocidio con su elemento intencional inclusive, salvando tan sólo de responsabilidad, por presunción que no admite prueba en contrario, al Ejército y así también al Gobierno. Con esto sesgo, no es la justicia colombiana la que puede hacerse cargo.
 
¿Conclusión? Una sencilla para que la alerta no siga siendo acallada y resultando como alarma inoperante. Sea tardía, pero no póstuma. El auto constitucional 004 de 2009 debe ponerse formalmente en manos de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional. La Corte Constitucional ya debiera haberlo hecho.
 
Un último inciso. En Naciones Unidas hay instancias que han acusado la amenaza ya de genocidio o etnocidio, ya de exterminio cultural o físico de los pueblos indígenas en Colombia, apelando además al Asesor Especial del Secretario General para la Prevención del Genocidio y a la misma Fiscalía de la Corte Penal Internacional. Y desde Colombia se confirma que la amenaza está activada. ¿Qué más se necesita para tomarse cartas serias en el asunto?  Visto lo visto, el Gobierno de Colombia no va a solicitarlo ni a cooperar. Seguirá cursando invitaciones para que se hagan informes sobre informes.
 
– Bartolomé Clavero es Vicepresidente del Foro Permanente de Naciones Unidas para las Cuestiones Indígenas.